惠州商盾 律师事务所
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现实中很多小诊所的医生其实是没有行医资格的，而其擅自行医治病，如果情节严重的话，则就会构成非法行医罪。那么这个非法行医罪是属于哪类的犯罪呢？惠州文律师小编为您详细解答。
(一) 非法行医罪是情节犯
根据我国刑法第336条的规定,非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。根据这一概念的规定,只具有非法行医的行为还不能构成本罪,除此之外,还必须达到情节严重的程度。因此,情节严重与否构成非法行医罪成立与否的又一重要标准。
按照我国刑法理论界的通常认识,“情节严重”即是我们在刑法理论上常说的情节。在此罪之中情节成为决定非法行医行为是否构成犯罪的一个重要标准,从而形成我们通常所说的“情节犯”。在刑法中规定情节不是中国的独创,在德国、日本、意大利等刑法中同样存在着情节的规定,但在我国刑法中对情节的规定之广,关注之热烈,却是在世界刑事立法例中是独一无二的。正因为如此,有的学者称“情节”是一个具有中国特色的刑法范畴。一般认为,刑法中的情节是指犯罪构成共同要件以外的,体现行为的社会危害性和行为人的反社会属性程度,并影响定罪、量刑和行刑的各种主客观情况。从不同的角度和标准对情节进行分析,我们就会发现情节就会具有不同的类型从而具有不同的功能。如果依照情节对各阶段中刑事活动中的作用或功能来分,那么情节就会分为非罪情节、定罪情节、量刑情节和行刑情节。在我国刑法中,情节犯就是以一定的定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。它的存在主要是由于我国刑法第13条犯罪概念中“但书”规定在刑法分则中的具体应用。根据我国刑法的具体规定,构成非法行医罪,只有非法行医的行为仍然没有达到法定的要求,除此之外还必须是情节严重的行为,否则非法行医罪就不能成立。从国外刑事立法对非法行医罪规定的具体内容与设计上来看,它们与我国存在诸多不同,比如意大利刑法第384条规定:“非法行使需要获得国家的特别批准的职业的,处以6 个月以下有期徒刑或者20 万至100 万里拉罚金”。日本的《医师法》第31 条第1 项、第17条规定,未取得医师资格,擅自执行医疗业务者,处2 年以下惩役或2万元以下罚款,都没有情节方面的限制,是典型的行为犯。而在我国非法行医罪却是典型的情节犯。虽然我国许多刑法学方面的著作在关于什么是“情节严重”的解释时总是会列举诸种情形,但所列举的各种情形之间差异不是很大,“情节严重”作为一种概括性极强的定罪情节,其内涵与外延极为丰富,它既可能包括客观方面的内容,又可能包括主观方面的内容。它的存在主要在于限定非法行医行为构成犯罪的范围,是对非法行医行为的一种限制与约束,从而使刑法对非法行医行为的调控达到一个适当的限度。
(二) 非法行医罪是行政犯
所谓行政犯,亦称法定犯,是指并不违反社会伦理,由于行政取缔的目的,根据法律的禁止才被认为是犯罪者 。行政犯往往表现为以下特点:行政犯的形成是以对行政法律法规的违反为前提的,在犯罪构成特征方面表现为空白罪状,行政犯中犯罪构成要件行为的认定要以相关的行政法规法律规定为基本的参考依据。刑法对此类违反相关行政法律法规的行为进行刑事处罚的目的在于督促与维护相关行政法律法规的实施,是刑法作为其他部门法的保障法地位的具体体现。可以说在行政犯的犯罪构成这一视野内,行政法律法规与刑法之间存在密切联系。
我国刑法中非法行医罪是行政犯,从相关行政法律法规与刑法规定的衔接上来看,我国执业医师法对非法行医的行为做出了详细地描述,其第39条规定:“未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10万元以下罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”在我国刑法中第336条又对非法行医罪及其实行行为做出了具体规定,非法行医罪的具体认定则必须依执业医师法等行政法律法规的相关规定为前提,这样一来刑法第336 条就与执业医师法第39条相衔接,构成了针对非法行医行为的完整的法律调控体系。
我国刑法中规定的非法行医罪作为行政犯,与国外有关非法行医罪的规定相比,又有自己的突出特点:我国刑法是将非法行医行为作为一个单独行为加以规制的,成立一个单独罪名,并与医疗事故罪等其它医疗过失行为相区别,并且在其犯罪构成中对非法行医行为做出了详细的描述。而在国外刑事立法中,非法行医罪往往不是一个独立的罪名,大多附属于业务过失致人死伤犯罪,是一个加重处罚的情节。由此可见,我国刑法分则在“危害公共卫生”一节中突出“非法行医行为”,对从事非法行医行为的特别关注,作为我国刑法重点规制的对象,保障相关行政法律法规规范的实施,重视其行为无价值性。
非法行医罪作为情节犯,“情节”的存在旨在约束与限定非法行医行为,从而在刑法的视野中使之犯罪类型化,设定刑法的调控范围。作为行政犯,以相关卫生行政法律法规作为认定依据,通过对非法行医行为的具体描述,突出行政规范作为行为规范的有效性,从而实现刑法与行政法规的有效衔接。由此,非法行医罪不论作为情节犯还是作为行政犯,它都与作为其构成要件的行为本身存在密切联系。其实有的学者也已做过类似的探索,认为由于“情节”的内容并不以特定的犯罪结果为限,如果从犯罪类型的角度分析,情节犯实际上可能是行为犯、危险犯或结果犯中的任何一种。
根据上文的介绍，我们知道非法行医罪属于情节犯，同时也属于行政犯。也就是说非法行医的行为在符合法律规定的情节的时候，才会对行为人进行量刑处罚。
非法行医的处罚是什么
非法行医是我们日常生活中常见到的社会现象，但很少有人知道非法行医会带来什么严重后果，现在，我们马上在下文为你具体介绍非法行医会受到何种处罚，希望惠州文律师小编的解答能够帮助到大家。
非法行医如何处罚：
第一，由于非法行医造成患者人身损害的，赔偿义务人对遭受人身损害的患者具体赔偿范围：因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。
第二，非法行医造成受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。如果你婶婶没有经过医院抢救和治疗，那么，死者的医疗费、误工费、护理费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费等项费用也就没有了。
第三，受害者或者其家属除了可以主张上述费用外，还可提出精神损害赔偿。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;侵权人的获利情况;侵权人承担责任的经济能力;受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对精神损害赔偿有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第四，对于超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限和医疗费用不足、被抚养人生活费确需增加等情形，受害者还可以再次向人民法院起诉。
第五，如果该“医生”，属于未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动;或者个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构;或者未取得乡村医生执业证书从事乡村医疗活动，则构成“未取得医生执业资格的人非法行医”。如果该“医生”使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料致使你婶婶死亡，能够证明该死亡结果与非法行医确有因果关系，那么该“医生”就构成了“非法行医罪”，依据我国《刑法》规定，“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
第六，如果构成“非法行医罪”，应当由公安机关立案侦查，由检察机关起诉，由人民法院审判。同时受害死者家属应当提起刑事附带民事诉讼，要求赔偿义务人按前述第二条、第三条的项目给予赔偿，请人民法院同时审判。
第七，丧葬费的计算及法律依据：即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条规定的丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工平均工资标准，以六个月总额计算。“受诉法院所在地”是指受诉法院所在的省、自治区、直辖市。
第八，死亡补偿金的计算及法律依据：即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”应当注意的是要选定受诉法院，这是因为，死亡赔偿金是按照受诉法院地的标准计算，受诉法院地的选择与死亡赔偿金的数额有密切联系。所以当事人在起诉前可查阅当地统计部门的统计数据，选择标准高的法院所在地法院管辖更为有利，在选择受诉法院时，同时需考虑诉讼的成本，如路途远近、赔偿标准的差异比例、在当地诉讼是否方便、地方性保护等因素予以综合考虑。
延伸补充：
非法行医罪的处罚
根据中国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪刑罚分为三个量刑幅度：
一是“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”;
二是“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”;
三是“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。
《医疗事故处理条例》第六十一条 非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任;有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。
需要提醒的是，非法行医不等于非法行医罪，如果行为人触犯了非法行医罪，将会受到相应地刑事处罚。如果你对此还有其他疑问，欢迎你随时咨询我们惠州文律师，我们将尽快为您具体解答。