惠州商盾 律师事务所
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建筑工程分包的定义和特点
基于建筑工程分包的重大危害，我国历来高度重视，通过法律法规禁止建筑行业分包。
2017年颁布的《建筑业企业经营管理条例》第三十三条1984年规定：“一般发包单位必须自行完成承包工程的主体部分，不得分包。 1986年颁布的《建筑安装工程总分包实施办法》第十七条规定：“本办法所称分包工程，是指建设单位以承包工程为目的而承包的工程。利润。分包给其他建设单位不对该工程承担任何技术、质量、经济法律责任。 ”第十八条规定：“下列行为均属于分包行为： （一）建筑施工企业将承包的工程全部发包给其他施工单位，并从中收取回扣的； （二）总承包商违反本办法第六条规定，将工程项目转让给其他建设单位的。集团工程中主体工程或半数以上单位工程发包给其他建设单位s; （三）分包单位违反本办法第八条规定，将承包工程转包给其他施工单位的。 ”
1989年颁布的《建筑业企业资质管理条例》第二十一条规定：“建筑业企业禁止分包工程。本文所称“交接分包”，是指工程承包商将工程项目转让给其他单位，只收取管理费，不对工程建设进行管理，不承担技术、经济责任的行为。 ”
建设部1998年颁布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》规定：“禁止工程分包和非法分包……依照第二十八条规定《建筑法》规定，承包单位承接工程后，不得派出项目管理团队到项目上，不对质量、安全、进度等进行管理，或者未按照合同履行承包义务的，是否将承包工程全部分包给他人，或者将承包工程分成分包商。将工程肢解并以承包商的名义分包给他人的行为，属于非法分包行为。 2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称分包，是指承包人承包建设工程后，不履行合同规定的责任和义务的行为。 。将自己承包的建筑工程全部转让给他人或者将自己承包的建筑工程全部肢解后以分包的名义转让给其他单位承包的行为。 ”
《办法》第十三条2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程建设分包管理办法》规定：“禁止将承包工程分包。不履行合同，将其承包的工程全部转包给他人，或者以分包的名义将其承包的工程全部肢解、分离的行为。违反本办法第十一条规定，分包人工程分包后未在施工现场设立项目管理机构、派驻相应人员，未组织管理工程施工活动的，视为分包合同。行为。 ”
上述法律法规无论是抽象的还是具体的，都是基于制定者的不同理解。他们从不同的角度或公式来定义分包行为制定了识别分包行为的标准。在不同的历史时期，它都在禁止转包方面发挥了重要作用。同时，笔者也注意到，上述法律法规中的一些定义是单独的定义，仅反映特定现象。尽管它们非常具体和严格，但它们是抽象的。特异性不高；有些定义的差异包括定义对象，明显违反了定义的基本规则；一些定义和认定标准与现行有效法律相冲突。建筑市场的复杂性和分包行为的不确定性多样性，需要一个通用或抽象的定义来体现分包的内涵和外延。在定义分包之前，应分析分包的特点。特性是事物本身所特有的属性。 “特点事物的本质是它的定性规定，是它独立于其他事物而存在的基础。 “只有掌握了分包行为的特征，才能用准确、简洁、科学的语言来正确界定分包行为。
分包一般是通过分包者与接受分包者签订合同来实现的。分包的目的是为了建立民事法律关系，基于民事主体意思表示而设立、变更、终止民事法律关系的行为，均称为民事行为。因此，无论分包是否缺乏合法性要求，分包的定义分包应属于民事行为，分包的定义差异比较复杂，概括起来有以下特点：
分包行为是指承包商承包建设工程后发生的行为。。当意向承包人未能成为建设工程业主时，在建设单位之前，虽然有意向承包人委托他人分包或者以“有效条件”约定分包，但分包对象是否存在仍存在不确定性。此时分包行为即可实现。只有通过招标或者其他形式，意向承包商成为建设工程的承包商，才能满足分包的实际条件。承包人具备分包实际条件后，尚未取消与他人分包或者符合“生效条件”分包的委托的，视为承包人在承包建设工程后实施了分包行为。
分包行为的主要原因是承包商未履行合同主要义务并同意由他人履行本合同的主要义务。特征。如果承包人仅不履行合同规定的义务，则构成违约，应当向承包人承担违约责任，但不构成分包。只有当承包商既不履行合同的主要义务，又同意他人履行合同的情况下，只有履行了合同的主要义务，才满足分包特征。这里之所以规定“承包商未履行合同的主要义务”而不是“承包商未履行合同的全部义务”，是因为在实践中，有些承包商并不能完全免除合同义务，还是他们会负责一些协调、联系、结算价格、收集技术信息等等。但是很明确的是，在实施分包行为，承包人未完成建设工程建设合同的主要义务。这里的“协议”是指承包商与分包商之间的协议。这里的“其他”是指分包商，可以是单个单位，也可以是多个单位。
分包行为是整体性的。承包商转让的是整个工程的建设；从另一个角度看，承包人转让的是合同的全部义务或全部主要义务。实践中，转让的义务不仅包括合同的全部义务或全部主要义务，而且一般还包括一些新的义务。仅转让部分工程建设或者部分合同义务，可能构成分包。未经承包人同意转让主体工程或者非主体工程的，构成非法分包，不构成分包。
分包的实施方式有多种，比如将整个建设工程肢解，然后以分包的名义转让给他人实际施工，或者直接将整个建设工程转让给他人实际施工。鉴于分包实现方法的多样性以及人类思维的局限性，很难完全列举出分包的实现方法，而且无论采用哪种实现方法，最终都归结为分包者不履行合同的主要义务并同意他人履行。这一基本特征是合同的主要义务。因此，在定义分包时，不需要包含分包的实现方法。
此外，分包商以集体名义牟利的现象也很常见。分包期间收取管理费。但一定要以盈利为目的吗？笔者认为，禁止分包的主要目的之一是保证建设工程的质量。这一目的的实现与分包商是否盈利没有必然关系。如果分包行为是以分包人盈利为条件的，那么在特殊情况下，例如承包商因不能在合同规定的期限内完成施工义务而转让其在合同项下的义务和权利的，不得以营利为目的。但这种行为仍可能对建设工程质量造成危害，是绝对禁止的。可见，从立法目的解释的角度来看，分包人是否具有营利目的不应作为分包的特征之一。
在**分包特点的基础上，笔者认为，分包是指承包商承包建设工程后，自己不履行合同规定的全部主要义务，而与他人约定由他人履行的行为。不低于合同约定。履行合同中规定的所有主要义务。分包的外部形式与一般合同权利义务的转移非常相似。有学者甚至认为，“分包理论上称为合同的转让，是合同权利和义务的一般转移”。有学者认为，“从民法角度看，分包是第三人代表债务人履行债务的行为，构成违约行为，行为人应当承担违约民事责任。
<笔者认为，如果分包是一种普遍的贸易方式，从合同的解释来看，从法律禁止分包的规定可以推断，法律禁止将合同项下承包商的权利和义务一概而论。但是，如果承包商同意，则不违反招标投标法且受让方资质符合法律要求，法律似乎并没有禁止一般转让承包商的合同权利和义务；而分包后，接受分包合同的人的权利通常比原合同中的权利要少，但他的义务通常要多。这与一般合同权利义务的转移不同。如果分包合同的法律性质为第三人代表第三人履行，根据合同法的规定，无论第三人履行是否适当、全面，第三人均无需承担责任给债权人，但在某些情况下，分包合同的接收方不承担责任。债务人必须向承包商承担责任；债务人与第三人约定代为履行的，该协议不一定无效，但分包人与分包接受人之间的分包协议一定无效。因此，笔者不同意上述两种观点。我认为分包是一个独立的法律概念。 《合同法通则》中的概念和规定不能包含分包，无需在《合同法》中寻找相关依据。笔者的观点在《中华人民共和国土地承包法》中可以得到印证。该法第三十九条规定：“承包人可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人。承包人之间的合同关系这里的分包是作为一个独立的法律概念提出的，它不同于一般的合同权利义务的转让，也不同于第三方的替代履约。
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